Entreicherung und Einziehung – neue Anmerkung im Juris-Praxisreport

Seit Juli 2017 erlebt die Einziehung eine Renaissance. Sehr häufig wird neben einer Verurteilung angeordnet, dass das durch eine Straftat Erlangte (bzw. ein entsprechender Wertersatz) eingezogen wird.

So wird beispielsweise die Tatbeute eines Betruges oder eines Diebstahls dem Täter direkt vom Staat wieder genommen. Es müssen also nicht erst die Geschädigten zivilrechtlich in einem weiteren Prozess gegen den Täter vorgehen.

Nach dem bis zum Juli 2017 geltendem Recht (§ 73c Abs. 1 S. 2 StGB a.F.) stand es im Ermessen des Strafgerichts, von einer Einziehung dann abzusehen, wenn der Täter sich darauf berief, dass sich das Erlangte nicht mehr in seinem Vermögen befindet.

Seit der Reform gilt dies nicht mehr. Die Strafgerichte können eine solche Entreicherung grundsätzlich nicht mehr berücksichtigen (eine Ausnahme gilt nach § 73e Abs. 2 StGB). Der Wegfall der Bereicherung wird erst im Rahmen der Vollstreckung berücksichtigt (§ 459g Abs. 5 StPO).

Diese vollstreckungsrechtliche Härteklausel schützt den Betroffenen vor übermäßigen Eingriffen. Bei einer Entreicherung oder sonstigen Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung stellt sich die Neuregelung für den Angeklagten sogar günstiger dar, weil nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO eine Vollstreckung der Einziehungsanordnung zwingend zu unterbleiben hat (BGH, Urt. v. 08.05.2019 – 5 StR 95/19). Der Einwand der Entreicherung wird allerdings in der Praxis grundsätzlich nur dann berücksichtigt, wenn ein entsprechender Antrag gestellt wird. Der Antragssteller ist dabei darlegungs- und beweisbelastet.

Unser Mitarbeiter Rechtsanwalt Dr. Momme Buchholz hat in diesem Zusammenhang jüngst eine Anmerkung zu einer Entscheidung des Oberlandesgerichts München (Beschl. v. 12. Februar 2019 – 3 Ws 939/18) in der Schnittmenge von Insolvenzrecht und Strafprozessrecht praxisnah aufgearbeitet (JurisPraxisReport-Insolvenzrecht 21/2019, Anm. 3).


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Tagessatzhöhe und Existenzminimum

Die Berechnung der Höhe der Geldstrafe bei Beziehern von ALG I und II hat unser Mitarbeiter Dr. Buchholz im Juliheft der Zeitschrift Strafverteidiger (07/2019) in einem Fachaufsatz aufgearbeitet.

Herr Dr. Buchholz vertritt in seinem Beitrag die Auffassung, dass aus dem Grundsatz der Strafgleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem der Resozialisierung (Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) folgt, dass bei einkommensschwachen Personen vom Nettotageseinkommen deutliche Abzüge vorzunehmen sind. Dies konkretisiert er sodann aus Vorschriften des Sozialrechts. § 26 Abs. 1 und 2 SGB XII gäben nämlich vor, dass einer Person stets das zum Lebensbedarf Unerlässliche erhalten bleiben muss. Diese Wertung dürfe auch nicht durch das Strafrecht unterlaufen werden.

Zum Hintergrund: Deutlich häufiger als eine Freiheitsstrafe wird in der strafgerichtlichen Praxis die zweite Hauptstrafe, die Geldstrafe, verhängt. Im Jahr 2016 wurden in Deutschland insgesamt 568.314 Personen zu einer Geldstrafe verurteilt.

Die Berechnung einer Geldstrafe richtet sich nach § 40 StGB. Diese Vorschrift gibt vor, dass sich die Höhe des zu zahlenden Betrages aus der Multiplikation der Tagessatzanzahl und der Tagessatzhöhe ergibt.

Aus den einschlägigen Statistiken lassen sich bezüglich der Anzahl und der Höhe jeweils Besonderheiten herauslesen: In knapp der Hälfte der eine Geldstrafe enthaltenden Verurteilungen (nämlich 271.347 Fälle) belief sich die Anzahl der Tagessätze im unteren Bereich (31 bis 90). Die Höhe des einzelnen Tagessatzes beträgt in der Praxis am häufigsten (211.653 Fälle) zwischen 10,- und 25,- EUR.

Warum das so ist, lässt sich nachvollziehen, wenn man die gesetzlichen Grundlagen in den Blick nimmt: Die Tagessatzanzahl bestimmt sich nach der Schuld und den allgemeinen Strafzumessungsregeln (§ 46 StGB: bspw. Schadenswiedergutmachung). Die Schuld richtet sich insbesondere nach den verwirklichten Straftatbeständen. Und diese sind in der Praxis meist der leichten, allenfalls der mittleren Kriminalität zuzuordnen. Daher rührt die geringe Tagessatzanzahl. Die Tagessatzhöhe hingegen bemisst sich nach dem sog. Nettoeinkommensprinzip. Und da häufig Personen, die über wenig finanzielle Mittel verfügen, vor Gericht stehen, ist dann auch die geringe Tagessatzhöhe nachvollziehbar.

Maßgebliche gesetzliche Grundlage ist § 40 Abs. 2 S. 1 und 2 StGB. Dort heißt es:

„Die Höhe eines Tagessatzes bestimmt das Gericht unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters. Dabei geht es in der Regel von dem Nettoeinkommen aus, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte.“

In der Strafrechtspraxis steht die Bedeutung der Worte „in der Regel“ immer dann zwischen Verteidigung und Justiz im Streit, wenn Staatsanwaltschaft und Gericht bei dem errechneten, täglichen Nettoeinkommen stehen bleiben wollen.

Die Verteidigung stellt sich oftmals auf den Standpunkt, dass dieses Nettotageseinkommen nur der Ausgangspunkt des gerichtlichen Ermessens sei. Ihr sind nun durch die Veröffentlichung des Kollegen Buchholz weitere Argumente an die Hand gegeben worden.


Anmerkung in der NZWiSt

Im Juniheft der Neuen Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht (NZWiSt 6/2019) hat unser Partner Rechtsanwalt Dr. Ole-Steffen Lucke eine Anmerkung zu einer Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. Oktober 2018 (3 StR 283/18) veröffentlicht. Aus der Vielzahl der diskussionswürdigen Aspekte dieses Beschlusses greift der Kollege Dr. Lucke zum einen die Frage der (fehlenden) Relevanz von Sicherheiten im Rahmen der Schadenskompensation bzw. des Vorsatzes beim sog. Kreditbetrug heraus und arbeitet hierbei die maßgeblichen Abgrenzungskriterien heraus. Zum anderen erörtert er die Problematik der Bestimmung des einzuziehenden Vermögenswertes (das erlangte Etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB). Auch im hier besprochenen Beschluss legte der Bundesgerichtshof diesbezüglich das von ihm in ständiger Rechtsprechung vertretene Konzept der faktischen Verfügungsgewalt zugrunde. Dr. Lucke unterzieht dieser Rechtsfigur einer kritischen Betrachtung, zeigt aber auch dessen limitierende Kraft und die damit verbundenen Verteidigungsansätze gegen eine (drohende) Einziehung auf.


Wirtschaftsstrafrecht – Beweisverbote im Insolvenzstrafrecht

In einer Anmerkung im JurisPraxisreport-Insolvenzrecht 06/2019 zu einem Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 26.11.2018 (412 Ds 237 Js 13913/17 [2/18], 412 Ds 2/18) setzt sich unser Mitarbeiter Dr. Buchholz kritisch mit der – überaus praxisrelevanten – Reichweite des Beweisverwendungsverbots nach § 97 Abs. 1 S. 1 und 3 InsO auseinander.

Gegenstand des Strafverfahrens war eine gemeinschaftliche Insolvenzverschleppung. Nach der Anklage soll der Eröffnungsantrag nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der GmbH nicht fristgerecht gestellt worden sein. Als Beweismittel stand bis auf die Strafanzeige eines Gläubigers, in der die Nichtzahlung auf eine Forderung behauptet wurde, einzig der gerichtlich bestellte Sachverständige zur Verfügung. Die Verwertung und Verwendung dessen Angaben standen vorliegend im Streit.

Nach dem Nichteröffnungsbeschluss des Amtsgerichts ist § 97 Abs. 1 Sätze 1 und 3 InsO – über den Wortlaut der Vorschrift – auch dann einschlägig, wenn der Schuldner (bzw. dessen organschaftlicher Vertreter) Auskünfte gegenüber einem gerichtlich im insolvenzrechtlichen Eröffnungsverfahren bestellten Sachverständigen macht, sofern das Insolvenzgericht den Schuldner explizit zur Auskunftserteilung verpflichtet. Die Angaben des Sachverständigen sind in diesem Falle nicht verwertbar.

Nach Herrn Dr. Buchholz konkretisiert das Amtsgericht mit dem vorliegenden Beschluss in begrüßenswerter Weise die Voraussetzungen und Grenzen des § 97 Abs. 1 S. 1 und 3 InsO, deren Auslegung maßgeblich durch zwei obergerichtliche Entscheidungen (OLG Celle, Beschl. v. 19.12.2012 – 32 Ss 164/12 – wistra 2013, 247 f. und OLG Jena, Beschl. v. 12.08.2010 – 1 Ss 45/10 – NZI 2011, 382) geprägt worden sind: Die Auskunftspflicht gegenüber dem gerichtlich bestellten Sachverständigen folge zwar nicht aus dem Gesetz (§ 97 Abs. 1 S. 1 InsO), wenn aber – so wie hier – das Insolvenzgericht diese Pflicht ausdrücklich zwangsbewehrt, sei die extensive Auslegung dogmatisch sauber und in der Sache überzeugend.


Neuer Praxiskommentar für die Neue Zeitschrift für Strafrecht

Eine der durchaus raren beschuldigtenfreundlichen Änderungen der StPO durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ (BGBl. I, 3202, 3210), in Kraft getreten am 24.8.2017, ist im neuen § 265 Abs. 2 StPO zu finden. Ein rechtlicher Hinweis ist nunmehr bereits dann zu erteilen, wenn

1. sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,

2. das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder

3. der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

Im April-Heft der NStZ (2019, 236 ff.) hat unser Partner Rechtsanwalt Gubitz eine weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum neuen Recht kommentiert. In dieser Entscheidung waren vor allem die Fragen, wann ein rechtlicher Hinweis durch das Gericht erforderlich ist und in welcher Form dieser zu erteilen ist, von besonderem Interesse.


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Beitrag in der NJW zur Einziehung

Im aktuellen Heft 14 der Neuen Juristischen Wochenschrift ist eine weitere Anmerkung unseres Partners Prof. Dr. Gubitz zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum noch neuen Einziehungsrecht erschienen (NJW 2019, 1008 ff.).

Im Kern hatte der BGH hier entschieden, dass das Schlechterstellungsverbot auch für die Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB (beispielsweise von Taterträgen) gilt. Das Verbot der „Verböserung“ einer Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz soll gewährleisten, dass der Verurteilte sein Recht, ein Urteil anzufechten, wahrnehmen kann, ohne befürchten zu müssen, dass es noch schlimmer wird – es gilt also umfassend in den Fällen, in denen die Staatsanwaltschaft kein Rechtsmittel eingelegt hat. So war es auch in dem hier vom BGH zu entscheidenden Sachverhalt.

Aus Sicht des Angeklagten handelt es sich um eine erfreuliche bundesgerichtliche Klarstellung seiner strafverfahrensrechtlichen Stellung. Diese war notwendig geworden, weil das HansOLG Hamburg mit Beschluss vom 12. Juli 2018 (5 Rev 4/18, 1 Ss 42/18, BeckRS 2018, 29504) die Geltung des Schlechterstellungsverbots teilweise in Frage gestellt und dem BGH folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt hatte:

„Schließt das Verbot der Verschlechterung (§ 331 I StPO) die erstmalige Anordnung einer Einziehung von Taterträgen oder des Wertes von Taterträgen (§§ 73, 73 c StGB idF des Gesetzes zur Reform der Vermögensabschöpfung vom 13.4.2017) durch das BerGer [Berufungsgericht] auf die allein vom Angeklagten geführte Berufung auch dann aus, wenn eine selbstständige Anordnung gem. § 76 a StGB möglich ist?“

Die Überlegung des OLG fußte also letztlich darauf, dass es unökonomisch wäre, die Einziehung in der Rechtsmittelinstanz nicht auszusprechen, wenn sie doch danach ohnehin noch droht. Da aber für diese nachfolgende Entscheidung die Staatsanwaltschaft zuständig ist und durchaus eine Chance besteht, dass aus bestimmten Gründen von der einer Entscheidung nach § 76a StGB abgesehen wird, überzeugt die Argumentation des OLG nicht. Prof. Dr. Gubitz begrüßt daher die klare Entscheidung des BGH und kritisiert, dass das HansOLG Hamburg – ausgerechnet in einem Jugendstrafverfahren – von dem ausdrücklich in §§ 331 I, 358 II 1, 373 II 1 StPO normierten Grundsatz des Schlechterstellungsverbots abweichen wollte.


Wirtschaftsstrafrecht – Untreuestrafbarkeit eines GmbH-Geschäftsführers

In der sich schwerpunktmäßig dem Wirtschaftsstrafrecht widmenden Januarausgabe des Strafverteidigers (StV 2019, 36 ff.) hat unser Mitarbeiter Dr. Buchholz eine Entscheidung des BGH zur Untreuestrafbarkeit (BGH, Beschl. v. 20.6.2018 – 4 StR 561/17) kritisch analysiert.

In dem zugrunde liegenden Strafverfahren war ein Geschäftsführer einer in eine GmbH teilprivatisierten städtischen Müllabfuhr wegen verschiedener Untreuevorwürfe angeklagt. Im Wesentlichen beschäftigt sich Herr Dr. Buchholz mit einem dieser Vorwürfe, nämlich dem „pflichtwidrige[n] Abschluss eines grundlos höher dotierten IT-Beratervertrages“ (vgl. Vorinstanz LG Essen BeckRS 2017, 128978).

Herr Dr. Buchholz kritisiert die Entscheidung des BGH sowohl im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit als auch auf das des Vermögensnachteils. Insbesondere mahnt er – im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – an, dem Untreuetatbestand durch eine restriktive Auslegung und Leitkriterien mehr Konturen zu verschaffen.


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Erkennungsdienstliche Behandlungen nach § 81 b StPO

In einem in erster Linie an Rechtsreferendare gerichteten Beitrag setzt sich unser Mitarbeiter Dr. Buchholz gemeinsam mit Rechtsanwalt Kersig (Leinemann & Partner, Berlin) in der aktuellen Ausgabe der Juristischen Schulung (JuS 2019, S. 351 ff.) mit dem überaus praxisrelevanten Bereich der erkennungsdienstlichen Behandlungen nach § 81b Var. 2 StPO auseinander. Nach dieser Vorschrift dürfen, soweit es für die Zwecke der Durchführung des Erkennungsdienstes erforderlich ist, Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden.

Erkennungsdienstlichen Maßnahmen und dem Rechtsschutz dagegen kommt in der Praxis eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu. Dies rührt zum einen daher, dass die Polizei in einer Vielzahl von Fällen an Fotos und Fingerabdrücken des Beschuldigten interessiert ist, zum anderen liegt die Bedeutung aber auch in der besonderen rechtlichen Sensibilität der Datenerhebung begründet. Schließlich ist damit  ein Eingriff in das grundgesetzlich verbürgte Recht auf informationelle Selbstbestimmung verbunden, der sich durch eine möglicherweise jahrelange Speicherung der Informationen stetig intensiviert. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts garantiert jeder Person die Freiheit, selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen höchstpersönliche Daten offenbart werden. Unter welchen Voraussetzungen im Strafverfahren nun in diese Freiheit eingegriffen werden darf, ist immer wieder Inhalt von Gerichtsentscheidungen.

Anlass des Fachbeitrages war nun ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aus dem vergangenen Jahr (BVerwG NJW 2018, 3194), demzufolge derjenige, gegen den erkennungsdienstliche Behandlungen angeordnet werden, lediglich zum Anordnungszeitpunkt Beschuldigter eines Strafverfahrens sein muss. Ein späterer Wegfall der Beschuldigteneigenschaft, etwa durch Einstellung oder Freispruch, soll (entgegen einer verbreiteten und überzeugenden Auffassung, vgl. OVG Hamburg BeckRS 2013, 51745; VGH Mannheim NJW 2008, 3082) aus Sicht des Gerichts unschädlich sein. Unter anderem diese Rechtsfrage wird in dem Beitrag für Rechtsreferendare kritisch aufbereitet.