Scheinselbstständigkeit oder Honorarkraft

Die mögliche Strafbarkeit nach § 266a StGB – Vorenthalten von Arbeitsentgelt – setzt Vorwertungen im Sozial- und Arbeitsrecht (zur Frage der Scheinselbstständigkeit) voraus. Diese wiederum hängen von zahlreichen Einzelfaktoren bei der Ausgestaltung der tatsächlichen Arbeitsbedingungen ab. Schon hieraus wird deutlich, dass die Unterscheidung zwischen zulässigem Honorarkraftverhältnis und strafbarer Scheinselbständigkeit nicht immer ganz einfach zu treffen ist. Diesem Umstand trägt auch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (BGH, Urt. v. 24.1.2018 – 1 StR 331/17) Rechnung. Unser Mitarbeiter Rechtsanwalt Dr. Buchholz hat in der aktuellen Ausgabe der Neuen Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht NZWiSt (3/2020) zu der Verschränkung der verschiedenen Rechtsbereiche einen umfangreichen Beitrag veröffentlicht.

Maßgeblich bei der Beantwortung der arbeitsstrafrechtlichen Fragen ist neben der o.g. Entscheidung des BGH auch eine des Bundessozialgerichts (BSG, Urt. v. 7.6.2019 – B 12 R6/18 R). Unser Kollege Buchholz zeichnet diese Entscheidung in ihren zahlreichen Facetten nach und begründet hinsichtlich der subjektiven Tatseite des § 266 StGB einen Ansatz für die Verteidigung. Zwar lässt sich der Entscheidung des BSG entnehmen, dass Pflegekräfte in aller Regel abhängig beschäftigt sind. Der BGH erwägt jedoch, zukünftig auch die Fehlvorstellung über die Arbeitgebereigenschaft in § 266a StGB und die daraus folgende Abführungspflicht insgesamt als (vorsatzausschließenden) Tatbestandsirrtum zu behandeln. Leitend war dabei für die Richter des BGH eine Parallele zum Steuerstrafrecht, in dem die irrige Annahme, es sei kein Steueranspruch entstanden, unter bestimmten Umständen die Bestrafung wegen vorsätzlichen Handelns ausschließt. Diese Grundsätze lassen sich vor dem Hintergrund einer sorgfältigen Aufarbeitung und Anwendung der vom BSG entwickelten Grundsätze auf die Auslegung des § 266a StGB übertragen.

Aus der Kombination beider Entscheidungen folgt sodann: Wenn mehrere Kriterien im Rahmen der nach dem BSG erforderlichen Gesamtabwägung gegen die Scheinselbstständigkeit sprechen und diesen einiges Gewicht zu kommt, d.h. die Klassifizierung als selbständige Pflegekraft durch den Entscheidungsträger des Pflegeheims erscheint vertretbar, dürfte diese Einschätzung nach dem obiter dictum des BGH einen Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB und damit die Straflosigkeit eines derartigen Handelns begründen.

 


Reform der Strafprozessordnung: „Modernisierung des Strafverfahrens“

Die Strafprozessordnung ist zum 13. Dezember 2019 – schon wieder – umfassend reformiert worden (BT-Drs. 19/14747). Ausweislich des Titels des Änderungsgesetzes soll die Reform der „Modernisierung des Strafverfahrens“ dienen. Darunter versteht der Gesetzgeber offenbar, wie bei nahezu jeder Neuerung der StPO der letzten 20 Jahre, vor allem eine tiefgreifende Beschränkung der Beschuldigtenrechte. Unser Mitarbeiter Rechtsanwalt Dr. Buchholz hat für seine Kollegen aus der Schleswig-Holsteinischen Rechtsanwaltskammer die zehn wichtigsten Änderungen (insb. Befangenheit, Beweisantragsrecht und Gerichtsbesetzung) überblicksartig in diesem Beitrag dargestellt.


Strafbarkeitsrisiken für Steuerberater

In der Dezemberausgabe der Neuen Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht (NZWiSt 12/2019) hat unser Partner Rechtsanwalt Dr. Ole-Steffen Lucke eine Anmerkung zu einer Entscheidung des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 21. Februar 2019 (18 Qs 30/173) veröffentlicht. Dr. Lucke setzt sich dabei mit der Frage auseinander, unter welchen Voraussetzungen sich ein Steuerberater bzw. sein Berufshelfer bei sog. berufstypischem Handeln wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung seines Mandanten selbst strafbar machen könnte. Er ordnet den Beschluss des Landgerichts in die einschlägige Rechtsprechungsentwicklung ein und erläutert hierbei die sog. Drei-Stufen-Formel, die seitens der Rechtsprechung als maßgeblich für die Beurteilung eines berufstypischen Verhaltens angesehen wird. Abschließend unterzieht er diesen Ansatz einer kritischen Würdigung, insofern er einen effektiven prozessualen Schutzes des Mandatsgeheimnisses nicht durchgängig gewährleistet.


Entreicherung und Einziehung – neue Anmerkung im Juris-Praxisreport

Seit Juli 2017 erlebt die Einziehung eine Renaissance. Sehr häufig wird neben einer Verurteilung angeordnet, dass das durch eine Straftat Erlangte (bzw. ein entsprechender Wertersatz) eingezogen wird.

So wird beispielsweise die Tatbeute eines Betruges oder eines Diebstahls dem Täter direkt vom Staat wieder genommen. Es müssen also nicht erst die Geschädigten zivilrechtlich in einem weiteren Prozess gegen den Täter vorgehen.

Nach dem bis zum Juli 2017 geltendem Recht (§ 73c Abs. 1 S. 2 StGB a.F.) stand es im Ermessen des Strafgerichts, von einer Einziehung dann abzusehen, wenn der Täter sich darauf berief, dass sich das Erlangte nicht mehr in seinem Vermögen befindet.

Seit der Reform gilt dies nicht mehr. Die Strafgerichte können eine solche Entreicherung grundsätzlich nicht mehr berücksichtigen (eine Ausnahme gilt nach § 73e Abs. 2 StGB für die Einziehung bei Dritten). Der Wegfall der Bereicherung wird erst im Rahmen der Vollstreckung berücksichtigt (§ 459g Abs. 5 StPO).

Diese vollstreckungsrechtliche Härteklausel schützt den Betroffenen vor übermäßigen Eingriffen. Bei einer Entreicherung oder sonstigen Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung stellt sich die Neuregelung für den Angeklagten sogar günstiger dar, weil nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO eine Vollstreckung der Einziehungsanordnung zwingend zu unterbleiben hat (BGH, Urt. v. 08.05.2019 – 5 StR 95/19). Der Einwand der Entreicherung wird allerdings in der Praxis grundsätzlich nur dann berücksichtigt, wenn ein entsprechender Antrag gestellt wird. Der Antragssteller ist dabei darlegungs- und beweisbelastet.

Unser Mitarbeiter Rechtsanwalt Dr. Momme Buchholz hat in diesem Zusammenhang jüngst eine Anmerkung zu einer Entscheidung des Oberlandesgerichts München (Beschl. v. 12. Februar 2019 – 3 Ws 939/18) in der Schnittmenge von Insolvenzrecht und Strafprozessrecht praxisnah aufgearbeitet (JurisPraxisReport-Insolvenzrecht 21/2019, Anm. 3).


Tagessatzhöhe und Existenzminimum

Die Berechnung der Höhe der Geldstrafe bei Beziehern von ALG I und II hat unser Mitarbeiter Dr. Buchholz im Juliheft der Zeitschrift Strafverteidiger (07/2019) in einem Fachaufsatz aufgearbeitet.

Herr Dr. Buchholz vertritt in seinem Beitrag die Auffassung, dass aus dem Grundsatz der Strafgleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem der Resozialisierung (Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) folgt, dass bei einkommensschwachen Personen vom Nettotageseinkommen deutliche Abzüge vorzunehmen sind. Dies konkretisiert er sodann aus Vorschriften des Sozialrechts. § 26 Abs. 1 und 2 SGB XII gäben nämlich vor, dass einer Person stets das zum Lebensbedarf Unerlässliche erhalten bleiben muss. Diese Wertung dürfe auch nicht durch das Strafrecht unterlaufen werden.

Zum Hintergrund: Deutlich häufiger als eine Freiheitsstrafe wird in der strafgerichtlichen Praxis die zweite Hauptstrafe, die Geldstrafe, verhängt. Im Jahr 2016 wurden in Deutschland insgesamt 568.314 Personen zu einer Geldstrafe verurteilt.

Die Berechnung einer Geldstrafe richtet sich nach § 40 StGB. Diese Vorschrift gibt vor, dass sich die Höhe des zu zahlenden Betrages aus der Multiplikation der Tagessatzanzahl und der Tagessatzhöhe ergibt.

Aus den einschlägigen Statistiken lassen sich bezüglich der Anzahl und der Höhe jeweils Besonderheiten herauslesen: In knapp der Hälfte der eine Geldstrafe enthaltenden Verurteilungen (nämlich 271.347 Fälle) belief sich die Anzahl der Tagessätze im unteren Bereich (31 bis 90). Die Höhe des einzelnen Tagessatzes beträgt in der Praxis am häufigsten (211.653 Fälle) zwischen 10,- und 25,- EUR.

Warum das so ist, lässt sich nachvollziehen, wenn man die gesetzlichen Grundlagen in den Blick nimmt: Die Tagessatzanzahl bestimmt sich nach der Schuld und den allgemeinen Strafzumessungsregeln (§ 46 StGB: bspw. Schadenswiedergutmachung). Die Schuld richtet sich insbesondere nach den verwirklichten Straftatbeständen. Und diese sind in der Praxis meist der leichten, allenfalls der mittleren Kriminalität zuzuordnen. Daher rührt die geringe Tagessatzanzahl. Die Tagessatzhöhe hingegen bemisst sich nach dem sog. Nettoeinkommensprinzip. Und da häufig Personen, die über wenig finanzielle Mittel verfügen, vor Gericht stehen, ist dann auch die geringe Tagessatzhöhe nachvollziehbar.

Maßgebliche gesetzliche Grundlage ist § 40 Abs. 2 S. 1 und 2 StGB. Dort heißt es:

„Die Höhe eines Tagessatzes bestimmt das Gericht unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters. Dabei geht es in der Regel von dem Nettoeinkommen aus, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte.“

In der Strafrechtspraxis steht die Bedeutung der Worte „in der Regel“ immer dann zwischen Verteidigung und Justiz im Streit, wenn Staatsanwaltschaft und Gericht bei dem errechneten, täglichen Nettoeinkommen stehen bleiben wollen.

Die Verteidigung stellt sich oftmals auf den Standpunkt, dass dieses Nettotageseinkommen nur der Ausgangspunkt des gerichtlichen Ermessens sei. Ihr sind nun durch die Veröffentlichung des Kollegen Buchholz weitere Argumente an die Hand gegeben worden.


Anmerkung in der NZWiSt

Im Juniheft der Neuen Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht (NZWiSt 6/2019) hat unser Partner Rechtsanwalt Dr. Ole-Steffen Lucke eine Anmerkung zu einer Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. Oktober 2018 (3 StR 283/18) veröffentlicht. Aus der Vielzahl der diskussionswürdigen Aspekte dieses Beschlusses greift der Kollege Dr. Lucke zum einen die Frage der (fehlenden) Relevanz von Sicherheiten im Rahmen der Schadenskompensation bzw. des Vorsatzes beim sog. Kreditbetrug heraus und arbeitet hierbei die maßgeblichen Abgrenzungskriterien heraus. Zum anderen erörtert er die Problematik der Bestimmung des einzuziehenden Vermögenswertes (das erlangte Etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB). Auch im hier besprochenen Beschluss legte der Bundesgerichtshof diesbezüglich das von ihm in ständiger Rechtsprechung vertretene Konzept der faktischen Verfügungsgewalt zugrunde. Dr. Lucke unterzieht dieser Rechtsfigur einer kritischen Betrachtung, zeigt aber auch dessen limitierende Kraft und die damit verbundenen Verteidigungsansätze gegen eine (drohende) Einziehung auf.


Wirtschaftsstrafrecht – Beweisverbote im Insolvenzstrafrecht

In einer Anmerkung im JurisPraxisreport-Insolvenzrecht 06/2019 zu einem Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 26.11.2018 (412 Ds 237 Js 13913/17 [2/18], 412 Ds 2/18) setzt sich unser Mitarbeiter Dr. Buchholz kritisch mit der – überaus praxisrelevanten – Reichweite des Beweisverwendungsverbots nach § 97 Abs. 1 S. 1 und 3 InsO auseinander.

Gegenstand des Strafverfahrens war eine gemeinschaftliche Insolvenzverschleppung. Nach der Anklage soll der Eröffnungsantrag nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der GmbH nicht fristgerecht gestellt worden sein. Als Beweismittel stand bis auf die Strafanzeige eines Gläubigers, in der die Nichtzahlung auf eine Forderung behauptet wurde, einzig der gerichtlich bestellte Sachverständige zur Verfügung. Die Verwertung und Verwendung dessen Angaben standen vorliegend im Streit.

Nach dem Nichteröffnungsbeschluss des Amtsgerichts ist § 97 Abs. 1 Sätze 1 und 3 InsO – über den Wortlaut der Vorschrift – auch dann einschlägig, wenn der Schuldner (bzw. dessen organschaftlicher Vertreter) Auskünfte gegenüber einem gerichtlich im insolvenzrechtlichen Eröffnungsverfahren bestellten Sachverständigen macht, sofern das Insolvenzgericht den Schuldner explizit zur Auskunftserteilung verpflichtet. Die Angaben des Sachverständigen sind in diesem Falle nicht verwertbar.

Nach Herrn Dr. Buchholz konkretisiert das Amtsgericht mit dem vorliegenden Beschluss in begrüßenswerter Weise die Voraussetzungen und Grenzen des § 97 Abs. 1 S. 1 und 3 InsO, deren Auslegung maßgeblich durch zwei obergerichtliche Entscheidungen (OLG Celle, Beschl. v. 19.12.2012 – 32 Ss 164/12 – wistra 2013, 247 f. und OLG Jena, Beschl. v. 12.08.2010 – 1 Ss 45/10 – NZI 2011, 382) geprägt worden sind: Die Auskunftspflicht gegenüber dem gerichtlich bestellten Sachverständigen folge zwar nicht aus dem Gesetz (§ 97 Abs. 1 S. 1 InsO), wenn aber – so wie hier – das Insolvenzgericht diese Pflicht ausdrücklich zwangsbewehrt, sei die extensive Auslegung dogmatisch sauber und in der Sache überzeugend.


Neuer Praxiskommentar für die Neue Zeitschrift für Strafrecht

Eine der durchaus raren beschuldigtenfreundlichen Änderungen der StPO durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ (BGBl. I, 3202, 3210), in Kraft getreten am 24.8.2017, ist im neuen § 265 Abs. 2 StPO zu finden. Ein rechtlicher Hinweis ist nunmehr bereits dann zu erteilen, wenn

1. sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,

2. das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder

3. der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

Im April-Heft der NStZ (2019, 236 ff.) hat unser Partner Rechtsanwalt Gubitz eine weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum neuen Recht kommentiert. In dieser Entscheidung waren vor allem die Fragen, wann ein rechtlicher Hinweis durch das Gericht erforderlich ist und in welcher Form dieser zu erteilen ist, von besonderem Interesse.