Entreicherung und Einziehung – neue Anmerkung im Juris-Praxisreport

Seit Juli 2017 erlebt die Einziehung eine Renaissance. Sehr häufig wird neben einer Verurteilung angeordnet, dass das durch eine Straftat Erlangte (bzw. ein entsprechender Wertersatz) eingezogen wird.

So wird beispielsweise die Tatbeute eines Betruges oder eines Diebstahls dem Täter direkt vom Staat wieder genommen. Es müssen also nicht erst die Geschädigten zivilrechtlich in einem weiteren Prozess gegen den Täter vorgehen.

Nach dem bis zum Juli 2017 geltendem Recht (§ 73c Abs. 1 S. 2 StGB a.F.) stand es im Ermessen des Strafgerichts, von einer Einziehung dann abzusehen, wenn der Täter sich darauf berief, dass sich das Erlangte nicht mehr in seinem Vermögen befindet.

Seit der Reform gilt dies nicht mehr. Die Strafgerichte können eine solche Entreicherung grundsätzlich nicht mehr berücksichtigen (eine Ausnahme gilt nach § 73e Abs. 2 StGB für die Einziehung bei Dritten). Der Wegfall der Bereicherung wird erst im Rahmen der Vollstreckung berücksichtigt (§ 459g Abs. 5 StPO).

Diese vollstreckungsrechtliche Härteklausel schützt den Betroffenen vor übermäßigen Eingriffen. Bei einer Entreicherung oder sonstigen Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung stellt sich die Neuregelung für den Angeklagten sogar günstiger dar, weil nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO eine Vollstreckung der Einziehungsanordnung zwingend zu unterbleiben hat (BGH, Urt. v. 08.05.2019 – 5 StR 95/19). Der Einwand der Entreicherung wird allerdings in der Praxis grundsätzlich nur dann berücksichtigt, wenn ein entsprechender Antrag gestellt wird. Der Antragssteller ist dabei darlegungs- und beweisbelastet.

Unser Mitarbeiter Rechtsanwalt Dr. Momme Buchholz hat in diesem Zusammenhang jüngst eine Anmerkung zu einer Entscheidung des Oberlandesgerichts München (Beschl. v. 12. Februar 2019 – 3 Ws 939/18) in der Schnittmenge von Insolvenzrecht und Strafprozessrecht praxisnah aufgearbeitet (JurisPraxisReport-Insolvenzrecht 21/2019, Anm. 3).


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Tagessatzhöhe und Existenzminimum

Die Berechnung der Höhe der Geldstrafe bei Beziehern von ALG I und II hat unser Mitarbeiter Dr. Buchholz im Juliheft der Zeitschrift Strafverteidiger (07/2019) in einem Fachaufsatz aufgearbeitet.

Herr Dr. Buchholz vertritt in seinem Beitrag die Auffassung, dass aus dem Grundsatz der Strafgleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem der Resozialisierung (Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) folgt, dass bei einkommensschwachen Personen vom Nettotageseinkommen deutliche Abzüge vorzunehmen sind. Dies konkretisiert er sodann aus Vorschriften des Sozialrechts. § 26 Abs. 1 und 2 SGB XII gäben nämlich vor, dass einer Person stets das zum Lebensbedarf Unerlässliche erhalten bleiben muss. Diese Wertung dürfe auch nicht durch das Strafrecht unterlaufen werden.

Zum Hintergrund: Deutlich häufiger als eine Freiheitsstrafe wird in der strafgerichtlichen Praxis die zweite Hauptstrafe, die Geldstrafe, verhängt. Im Jahr 2016 wurden in Deutschland insgesamt 568.314 Personen zu einer Geldstrafe verurteilt.

Die Berechnung einer Geldstrafe richtet sich nach § 40 StGB. Diese Vorschrift gibt vor, dass sich die Höhe des zu zahlenden Betrages aus der Multiplikation der Tagessatzanzahl und der Tagessatzhöhe ergibt.

Aus den einschlägigen Statistiken lassen sich bezüglich der Anzahl und der Höhe jeweils Besonderheiten herauslesen: In knapp der Hälfte der eine Geldstrafe enthaltenden Verurteilungen (nämlich 271.347 Fälle) belief sich die Anzahl der Tagessätze im unteren Bereich (31 bis 90). Die Höhe des einzelnen Tagessatzes beträgt in der Praxis am häufigsten (211.653 Fälle) zwischen 10,- und 25,- EUR.

Warum das so ist, lässt sich nachvollziehen, wenn man die gesetzlichen Grundlagen in den Blick nimmt: Die Tagessatzanzahl bestimmt sich nach der Schuld und den allgemeinen Strafzumessungsregeln (§ 46 StGB: bspw. Schadenswiedergutmachung). Die Schuld richtet sich insbesondere nach den verwirklichten Straftatbeständen. Und diese sind in der Praxis meist der leichten, allenfalls der mittleren Kriminalität zuzuordnen. Daher rührt die geringe Tagessatzanzahl. Die Tagessatzhöhe hingegen bemisst sich nach dem sog. Nettoeinkommensprinzip. Und da häufig Personen, die über wenig finanzielle Mittel verfügen, vor Gericht stehen, ist dann auch die geringe Tagessatzhöhe nachvollziehbar.

Maßgebliche gesetzliche Grundlage ist § 40 Abs. 2 S. 1 und 2 StGB. Dort heißt es:

„Die Höhe eines Tagessatzes bestimmt das Gericht unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters. Dabei geht es in der Regel von dem Nettoeinkommen aus, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte.“

In der Strafrechtspraxis steht die Bedeutung der Worte „in der Regel“ immer dann zwischen Verteidigung und Justiz im Streit, wenn Staatsanwaltschaft und Gericht bei dem errechneten, täglichen Nettoeinkommen stehen bleiben wollen.

Die Verteidigung stellt sich oftmals auf den Standpunkt, dass dieses Nettotageseinkommen nur der Ausgangspunkt des gerichtlichen Ermessens sei. Ihr sind nun durch die Veröffentlichung des Kollegen Buchholz weitere Argumente an die Hand gegeben worden.


Wirtschaftsstrafrecht – Beweisverbote im Insolvenzstrafrecht

In einer Anmerkung im JurisPraxisreport-Insolvenzrecht 06/2019 zu einem Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 26.11.2018 (412 Ds 237 Js 13913/17 [2/18], 412 Ds 2/18) setzt sich unser Mitarbeiter Dr. Buchholz kritisch mit der – überaus praxisrelevanten – Reichweite des Beweisverwendungsverbots nach § 97 Abs. 1 S. 1 und 3 InsO auseinander.

Gegenstand des Strafverfahrens war eine gemeinschaftliche Insolvenzverschleppung. Nach der Anklage soll der Eröffnungsantrag nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der GmbH nicht fristgerecht gestellt worden sein. Als Beweismittel stand bis auf die Strafanzeige eines Gläubigers, in der die Nichtzahlung auf eine Forderung behauptet wurde, einzig der gerichtlich bestellte Sachverständige zur Verfügung. Die Verwertung und Verwendung dessen Angaben standen vorliegend im Streit.

Nach dem Nichteröffnungsbeschluss des Amtsgerichts ist § 97 Abs. 1 Sätze 1 und 3 InsO – über den Wortlaut der Vorschrift – auch dann einschlägig, wenn der Schuldner (bzw. dessen organschaftlicher Vertreter) Auskünfte gegenüber einem gerichtlich im insolvenzrechtlichen Eröffnungsverfahren bestellten Sachverständigen macht, sofern das Insolvenzgericht den Schuldner explizit zur Auskunftserteilung verpflichtet. Die Angaben des Sachverständigen sind in diesem Falle nicht verwertbar.

Nach Herrn Dr. Buchholz konkretisiert das Amtsgericht mit dem vorliegenden Beschluss in begrüßenswerter Weise die Voraussetzungen und Grenzen des § 97 Abs. 1 S. 1 und 3 InsO, deren Auslegung maßgeblich durch zwei obergerichtliche Entscheidungen (OLG Celle, Beschl. v. 19.12.2012 – 32 Ss 164/12 – wistra 2013, 247 f. und OLG Jena, Beschl. v. 12.08.2010 – 1 Ss 45/10 – NZI 2011, 382) geprägt worden sind: Die Auskunftspflicht gegenüber dem gerichtlich bestellten Sachverständigen folge zwar nicht aus dem Gesetz (§ 97 Abs. 1 S. 1 InsO), wenn aber – so wie hier – das Insolvenzgericht diese Pflicht ausdrücklich zwangsbewehrt, sei die extensive Auslegung dogmatisch sauber und in der Sache überzeugend.


Wirtschaftsstrafrecht – Untreuestrafbarkeit eines GmbH-Geschäftsführers

In der sich schwerpunktmäßig dem Wirtschaftsstrafrecht widmenden Januarausgabe des Strafverteidigers (StV 2019, 36 ff.) hat unser Mitarbeiter Dr. Buchholz eine Entscheidung des BGH zur Untreuestrafbarkeit (BGH, Beschl. v. 20.6.2018 – 4 StR 561/17) kritisch analysiert.

In dem zugrunde liegenden Strafverfahren war ein Geschäftsführer einer in eine GmbH teilprivatisierten städtischen Müllabfuhr wegen verschiedener Untreuevorwürfe angeklagt. Im Wesentlichen beschäftigt sich Herr Dr. Buchholz mit einem dieser Vorwürfe, nämlich dem „pflichtwidrige[n] Abschluss eines grundlos höher dotierten IT-Beratervertrages“ (vgl. Vorinstanz LG Essen BeckRS 2017, 128978).

Herr Dr. Buchholz kritisiert die Entscheidung des BGH sowohl im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit als auch auf das des Vermögensnachteils. Insbesondere mahnt er – im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – an, dem Untreuetatbestand durch eine restriktive Auslegung und Leitkriterien mehr Konturen zu verschaffen.


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Erkennungsdienstliche Behandlungen nach § 81 b StPO

In einem in erster Linie an Rechtsreferendare gerichteten Beitrag setzt sich unser Mitarbeiter Dr. Buchholz gemeinsam mit Rechtsanwalt Kersig (Leinemann & Partner, Berlin) in der aktuellen Ausgabe der Juristischen Schulung (JuS 2019, S. 351 ff.) mit dem überaus praxisrelevanten Bereich der erkennungsdienstlichen Behandlungen nach § 81b Var. 2 StPO auseinander. Nach dieser Vorschrift dürfen, soweit es für die Zwecke der Durchführung des Erkennungsdienstes erforderlich ist, Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden.

Erkennungsdienstlichen Maßnahmen und dem Rechtsschutz dagegen kommt in der Praxis eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu. Dies rührt zum einen daher, dass die Polizei in einer Vielzahl von Fällen an Fotos und Fingerabdrücken des Beschuldigten interessiert ist, zum anderen liegt die Bedeutung aber auch in der besonderen rechtlichen Sensibilität der Datenerhebung begründet. Schließlich ist damit  ein Eingriff in das grundgesetzlich verbürgte Recht auf informationelle Selbstbestimmung verbunden, der sich durch eine möglicherweise jahrelange Speicherung der Informationen stetig intensiviert. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts garantiert jeder Person die Freiheit, selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen höchstpersönliche Daten offenbart werden. Unter welchen Voraussetzungen im Strafverfahren nun in diese Freiheit eingegriffen werden darf, ist immer wieder Inhalt von Gerichtsentscheidungen.

Anlass des Fachbeitrages war nun ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aus dem vergangenen Jahr (BVerwG NJW 2018, 3194), demzufolge derjenige, gegen den erkennungsdienstliche Behandlungen angeordnet werden, lediglich zum Anordnungszeitpunkt Beschuldigter eines Strafverfahrens sein muss. Ein späterer Wegfall der Beschuldigteneigenschaft, etwa durch Einstellung oder Freispruch, soll (entgegen einer verbreiteten und überzeugenden Auffassung, vgl. OVG Hamburg BeckRS 2013, 51745; VGH Mannheim NJW 2008, 3082) aus Sicht des Gerichts unschädlich sein. Unter anderem diese Rechtsfrage wird in dem Beitrag für Rechtsreferendare kritisch aufbereitet.


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Abbildungsverbote im Strafrecht

Unser Mitarbeiter Dr. Momme Buchholz hat in der online frei verfügbaren und lesenswerten Kriminalpolitischen Zeitschrift die Dissertation von Danielle van Bergen zu § 201a StGB besprochen, ein PDF finden Sie hier:

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§ 201a lautet: Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1. von einer anderen Person, die sich in einer Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschützten Raum befindet, unbefugt eine Bildaufnahme herstellt oder überträgt und dadurch den höchstpersönlichen Lebensbereich der abgebildeten Person verletzt,
2. eine Bildaufnahme, die die Hilflosigkeit einer anderen Person zur Schau stellt, unbefugt herstellt oder überträgt und dadurch den höchstpersönlichen Lebensbereich der abgebildeten Person verletzt,
3. eine durch eine Tat nach den Nummern 1 oder 2 hergestellte Bildaufnahme gebraucht oder einer dritten Person zugänglich macht oder
4. eine befugt hergestellte Bildaufnahme der in den Nummern 1 oder 2 bezeichneten Art wissentlich unbefugt einer dritten Person zugänglich macht und dadurch den höchstpersönlichen Lebensbereich der abgebildeten Person verletzt.

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Bewährungsauflage zur Schadenswiedergutmachung bei Insolvenzdelikten

In einer Anmerkung im JurisPraxisreport-Insolvenzrecht 25/2018 zu einem Beschluss des Landgerichts Essen vom 16.7.2018 (32 KLs 3/17 BEW) setzt sich unser Mitarbeiter Dr. Buchholz kritisch mit der Anordnung einer Bewährungsauflage zur Schadenswiedergutmachung zugunsten der Insolvenzmasse auseinander.

Das LG Essen hat in dem o. g. Beschluss angenommen, dass derartige Auflagen nicht nur bei Verurteilungen wegen eines Insolvenzdelikts in Betracht kommen, sondern beispielsweise auch in Fällen von Betrug oder Untreue.

Da die Zahlungsauflage nach § 56b Abs. 2 Nr. 1 StGB allerdings nur zugunsten des unmittelbar Geschädigten angeordnet werden darf, hält Dr. Buchholz eine solche Ausweitung für problematisch. Er geht dabei vom Ziel der Schadenswiedergutmachungsauflage aus: Wiederherstellung des Rechtsfriedens beim Opfer. Die Rechtsauffassung des LG Essen führt demgegenüber dazu, dass auch die zur Tabelle angemeldeten Forderungen weiterer Gläubiger und die Kosten der Insolvenzverwaltung ausgeglichen werden; das Opfer eines Betrugs oder einer Untreue profitiert davon nur mittelbar mit einem Bruchteil. Dann handelt es sich aber nicht um eine Schadenswiedergutmachung i.S.v. § 56b Abs. 2 Nr. 1 StGB. Auch aus einer anderen Ziffer des § 56 b Abs. 2 StGB lässt sich eine Rechtsgrundlage für eine solche Anordnung nicht herleiten.


Straflosigkeit des Kirchenasyls

Die Vergabe von Kirchenasyl und dessen strafrechtliche Beurteilung sind in jüngerer Zeit vermehrt in den Fokus von Justizpraxis und Rechtswissenschaft gerückt.

Im Mai 2018 entschied das Oberlandesgericht München (Urteil v. 03.05.2018 – 4 OLG 13 Ss 54/18) ein gegen einen Geflüchteten geführtes Strafverfahren. Dieser hatte sich ins Kirchenasyl begeben, während ein sogenanntes Dossierverfahren lief. Er wurde freigesprochen. Dieses Urteil hat maßgebliche Bedeutung auch für Strafverfahren gegen kirchliche Entscheidungsträger, denen vorgeworfen wird, durch die Einräumung von Kirchenasyl Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt zu leisten.

In einem ausführlichen Fachaufsatz in Heft 12 des StrafverteidigerForums 2018 führt unser Mitarbeiter Dr. Buchholz näher aus, warum für eine derartige Strafbarkeit kein Raum ist. Soweit das Dossierverfahren ordnungsgemäß durchlaufen wird, fehlt ohnehin eine rechtswidrigen Haupttat. Darüberhinaus werden weitere Anknüpfungspunkte für eine erfolgreiche Verteidigung benannt, die auch angesichts aktueller Restriktionen zum Tragen kommen. Für die Verantwortlichen ist zumindest – worauf in einem obiter dictum auch das OLG München hinweist – eine Entschuldigung aufgrund der Gewissensfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 Grundgesetz zu reklamieren.